君悦评论｜公司法修订中的董事责任——董事的责任篇

在上文《公司法修订中的董事责任——董事会的权责篇》中，作者围绕公司法修订中董事会组织形式、表决规则和程序规制的变化展开了详细盘点。本篇，作者将从公司法修订中关于“董事的责任”这一方面的变化进行归纳和解读。

《三审稿》第126条规定：规模较小或者股东人数较少的股份有限公司，可以不设董事会，设一名董事，行使本法规定的董事会的职权。

此前，该项法定权利仅属于有限责任公司。今后，规模较小或者股东人数较少的股份有限公司同样可以不设董事会，只设一名董事，行使董事会的职权。如此，将有助于以制度的方式，帮助较小规模的股份有限公司节约管理成本，提高决策效率，更好地实现公司自治。

《三审稿》第121条第2款规定：审计委员会成员为三名以上，过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。

《三审稿》第136条规定：上市公司设独立董事，具体管理办法由国务院证券监督管理机构规定。

该等条款完善了审计委员会中独立董事的任职条件（即独立性要求）。然而，“不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系”具体该如何认定？从公司领取薪酬报酬是否会影响独立董事的独立性？

根据证监会《上市公司独立董事规则》的规定，“独立性”要求独立董事不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响，由此推断，从公司领取报酬显然会使独立董事与公司产生利害关系，造成独立董事事实不独立的局面，进而影响独立董事正常履职。因此，笔者建议，在《三审稿》第121条第2款“且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系”前新增一句“不得在公司领取报酬”，或在第136条新增一句“独立董事不得在上市公司领取报酬”。相应地，在制度设计的层面，可设立独立董事报酬基金，由所有上市公司统一缴纳，由证券监督管理部门或其他国家授权机构统一发放；设审计委员会的股份有限公司，可参照上市公司，向独立董事报酬基金缴纳费用，并同样由国家授权机构统一向股份有限公司审计委员会中的独立董事发放报酬。如此则可断除独立董事与公司的利益纠葛，保证其更好地履行职务。

《三审稿》第47条第1款规定：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。

《三审稿》第50条规定：有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当由该股东补足其差额，设立时的其他股东承担连带责任。

《三审稿》第51条规定：有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。

董事会未履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。

《三审稿》第57条规定：公司成立后，股东不得抽逃出资。

违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。

现行《公司法》尚未明确规定公司董事是否应对公司设立时、增资时以及抽逃出资时股东所欠缴的出资承担赔偿责任。然而，根据《公司法解释（三）》的规定，股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，未尽到忠实勤勉义务的董事和高管应当承担相应责任。同时，在（2018）最高法民再366号一案中，最高人民法院认为，“虽然系争案件的股东并非认购增资没有到位，但在公司注册资本认缴制下，公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时是相同的，董事、高管负有的督促股东出资的义务也不应有所差别”，进而参照《公司法解释（三）》的规定，认定在公司注册资本认缴制下，股东未履行或未全面履行出资义务，董事、高管负有向股东催缴出资的义务，未尽到该勤勉义务，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。因此，现行司法解释和司法实践已认可董事对股东欠缴出资的赔偿责任。如今，立法者亦将该司法解释和司法实践观点纳入《公司法》的法定责任范畴，同时亦明确对于股东抽逃出资时负有责任的董事的连带赔偿责任。

关于股东出资不实时董事的责任，三次修订草案的规定有所变化。《一审稿》第47条规定对于股东“未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额”的行为，董事“知道或应当知道”股东该等行为而未采取必要措施，给公司造成损失，即应当承担赔偿责任。《二审稿》第52条第2款则规定对于股东出资不实，给公司造成损失的行为，“负有责任”的董事应当承担连带赔偿责任，即删去了“知道或应当知道……”的限定表述。《三审稿》则删去了原《二审稿》第二款的内容，而是在第51条专门规定了股东出资不足时董事会的催缴权利（义务），并规定未履行催缴义务，给公司造成损失时，“负有责任”的董事的连带赔偿责任。显然，上述条款规定并加重了董事维护公司资本充实的责任。值得注意的是，《三审稿》第51条虽然强调董事对于股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资情况的核查责任，但并未要求董事对于《三审稿》第50条规定的股东“作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的”同样需要承担核查责任。这或许可以理解为《三审稿》在《二审稿》加重董事责任的基础上就董事承担责任的范围作了一定的限缩，较为科学地平衡了董事的权利、义务和责任。

与此同时，根据《三审稿》的规定，虚增利润进行分配、虚构债权债务关系等抽逃出资的行为若不能被及时制止，董监高将被认定未能充分履行勤勉义务，应当承担连带赔偿责任。

总结上述规定以及《公司法解释（三）》的规定，关于董监高维护公司资本充实的责任，本次公司法修订在三大方面实现了改进：

首先是规制主体方面。《公司法解释（三）》第14条规定，股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。而此次修订则是在公司法层面明确负有责任的董事、监事、高级管理人员应对股东承担连带赔偿责任（对于实际控制人的责任主体要求在其他条款中另行限制）。

其次是行为条件方面。《二审稿》《三审稿》规定，给公司造成损失的，“负有责任”的董监高应当与该股东承担连带赔偿责任。相比于《公司法解释（三）》中“未尽忠实勤勉义务”“协助抽逃出资”，以及《一审稿》中“知道或应当知道”等作为和不作为责任，“负有责任”则更加宽泛，表现出对于董事行为责任的严格化趋势。

最后是责任后果方面。《三审稿》将股东未按期足额缴纳出资时董事的核查和催缴权利（义务）作为前置程序，并将《公司法解释（三）》中的“连带责任”与《一审稿》中的“赔偿责任”予以综合，确定负有责任的董监高应当承担“连带赔偿责任”，使得表述更加严密、精准、合理。

《三审稿》第180条规定：董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

以往《公司法》规定了董监高的忠实义务和勤勉义务，但都比较笼统，其中关于忠实义务的规定，除《公司法》第148条的列举式规定外，仅有“不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”的消极内容。现《三审稿》在第182条简化列举式规定的基础上，又在第180条的定义中对何为忠实义务、勤勉义务加以明确，忠实义务为“应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益”，即遵循避免利益冲突原则；勤勉义务为“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”，即遵循合理注意义务原则，实质是将现行司法实践中的主流观点吸纳入立法当中，也为今后董事规范履职提供了明确的法律指导标准。另外值得一提的是该条第三款将不担任公司董事但实际执行董事职务的控股股东、实际控制人也参照适用董事的忠实义务和勤勉义务，进而将承受其他相关规定的法律后果，使其受到法律约束，避免其逃离公司法的管制；并且该条款与《三审稿》第192条“影子董事”的规定（见下文）形成呼应，具有积极的意义。

《三审稿》第22条规定：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。

违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

《三审稿》第183条规定：董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议。

董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。

《三审稿》第183条整体上是关联交易披露及表决程序的规定。第183条第1款填补了现行《公司法》第148条的缺陷，直接规定了进行关联交易应当履行的合法程序。首先，该款增加监事作为履行关联交易程序义务的主体，表明监事应当更积极地承担忠实义务；其次，增加了关联交易的信息披露规则，不过该规则尚较为简单，有待完善；最后，还允许公司自主决定由董事会或股东会作为关联交易的批准主体，即与现行《公司法》第16条公司对外担保程序的规定类似，有限地允许公司进行章程自治。

另外，《三审稿》第183条第2款规定，除董监高与公司的交易需要进行披露和表决之外，其他几类关联人与公司的交易也应进行审查。该款的积极意义在于更加明确地列举出关联人的范围：一类是“董监高的近亲属”，另一类是“董监高或者其近亲属直接或者间接控制的企业”，并以“与董监高级管理人员有其他关联关系的关联人”作为兜底。

此外，《三审稿》第186条则是规定了关联董事的表决回避规则，此亦系对现行《公司法》第124条规定的合理扩张。

除以上内容外，《三审稿》还有以下关于董监高关联交易的限制性规定：第139条规定了上市公司董事对关联事项的报告及回避制度；第184条规定了董监高利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会的两种例外情形，即已报告并经董事会或股东会决议通过、依法公司不能利用该商业机会（值得一提的是，相较于《二审稿》，《三审稿》删去了“已经向董事会或股东会报告，但董事会或股东会明确拒绝该商业机会”这一例外情形，进一步减少了董监高利用公司商业机会的可能）；第185条规定了董监高未经报告和公司决议，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务；第187条规定董监高违反上述规定所得的收入应当归公司所有，即“归入权”的规定；以及第188条规定“董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。

依据以上相关规定，《三审稿》明确了公司董监高对于自我交易、关联交易等可能有损公司利益的事项，均须向公司股东会或者董事会报告并经决议，并且关联董事对此类事项的表决权受限（回避）。违反上述事项的，董监高所得收入应当归公司所有。与现行公司法规定相比，《三审稿》规定董监高关联方与公司进行交易的法律后果与自我交易的法律后果一致——均适用归入权制度。不过，需要注意的是，董监高关联交易的法律后果还同样适用损害赔偿责任。

按现行《公司法》的规定，关联交易与自我交易的法律责任有明显区别：自我交易，系指董事、高级管理人员与公司之间发生的交易。通常认为，自我交易的实施主体仅限于董事、高管本身。若董事、高管的关联方（如近亲属）与公司发生交易的，则视为关联交易。自我交易作为一种特殊类型的关联交易，原则上为法律所禁止[但不违反公司章程规定或经股东（大）会同意所进行的自我交易则可被允许]，其法律后果亦与其他类型的不当关联交易有所区别——即违法的自我交易通常适用归入权，而违法的关联交易仅适用损害赔偿。而《三审稿》规定董监高的关联交易也适用归入权，明显加大了规制力度。

《三审稿》第163条规定：公司及其子公司不得为他人取得本公司的股份提供赠与、贷款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。

为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。

违反前两款规定为他人取得本公司股份提供财务资助，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

由此可见，《三审稿》规定公司及其子公司违规为他人取得本公司的股份提供各种形式的财务资助，或者股东会或董事会违规作出为他人取得本公司或母公司股份提供财务资助的决议，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。

《三审稿》第211条规定：公司违反本法规定在弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

对于违规分配利润问题，《三审稿》将现行《公司法》第166条中的“弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润”的前提由“违反前款规定”更改为“违反本法规定”，扩张了该责任条款的适用范围；并且，在上述《公司法》第166条规定的仅有股东退还违反规定分配的利润的法律后果基础上，增加了负有责任的董监高对公司的损失赔偿责任，加强了董事对于公司利润分配问题的监管责任。

值得一提的是，《二审稿》删去了《一审稿》第207条关于股东返还违规分配利润还需“加算银行同期存款利息返还公司”的规定，《三审稿》维持了这一修改，可见《二审稿》《三审稿》除了保护公司及债权人的利益，还考虑到不应过分加重有关主体的责任，体现出立法者针对此问题慎重权衡各种主体的利益分配的考量。

《三审稿》第226条（《二审稿》第222条）规定：违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

《二审稿》《三审稿》新增了董事对于公司违规减资所应承担的责任，即给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。其违法减资责任由公司内部人员承担，间接起到了维护债权人利益的作用。

现行《公司法》对于公司减资的规范比较少，仅有第177条（减资的基本程序）和第204条（违规减资的行政责任），对于公司的规制相对薄弱，也意味着公司债权人利益获得法律保障的程度较低。尽管对于公司违规减资的行为，债权人理应向股东进行追责，但是由于现行《公司法》缺乏这方面的规定，所以在实践中，法院往往通过参照抽逃出资的规定来处理违规减资的问题。然而，抽逃出资和违规减资毕竟是全然不同的，这种不得已的方法并非长久之计。

于是，本次修订针对违规减资问题进行了重大变更。《二审稿》第222条（《三审稿》第226条）表明，如今立法者倾向于否定公司违规减资决议的效力，这与司法实践中常常肯定该等决议效力的做法背道而驰。这无疑加强了对于公司的威慑力，使得作出无效减资决议、给公司造成损失的股东乃至董监高都应当承担法律责任。此外，该条中“减免股东出资的应当恢复原状”也体现出对实践中大量存在的股东以公司减资方式逃避出资义务的现象的回应，今后通过减免股东出资来逃避债务将不再可行。

《三审稿》第192条规定：公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

本次修订增加的第192条确立了对“影子董事”（即躲在董事背后的公司实际掌权者）的追责权。现行公司法就影子董事责任的规定相对缺失，公司的控股股东、实际控制人往往通过董事来损害公司的利益，却能逃避相关法律责任。而该条规定弥补了这一漏洞，由作为“影子董事”的控股股东和实控人与董事承担连带责任，消解了侵害公司的股东的“盾牌”，让“影子董事”无法再利用董事的身份逃避法律责任。

该条款或可成为上市公司中小股东在证券欺诈和虚假陈述案件中向控股股东、实际控制人、董事与高管人员索赔的法律依据。

《三审稿》第232条规定：公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。

清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。

清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

《公司法》第183条规定：……有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成……

关于清算义务人的立法大致经历了如下历史沿革：现行《公司法》规定有限公司清算组由股东组成，但是并没有明确规定谁应作为清算义务人；《公司法解释（二）》认为有限公司清算组应包括股东，并从事实上将清算义务人界定为股东；《民法总则》和《民法典》规定法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人；《九民纪要》认为符合条件的有限公司小股东不具有清算义务；如今，《一审稿》《二审稿》和《三审稿》均明确董事为公司清算义务人，清算组原则上由董事组成，并明确了作为清算义务人的董事未及时履行清算义务的法律后果。

事实上，有限公司股东作为清算义务人的规定一直面临质疑。首先，与公司法规定的股东义务内涵不一致；其次，与现代公司治理机制内涵不一致。反之，董事作为清算义务人则更具合理性，亦符合现代公司治理机制要求和破产法视角下的法理逻辑，以及当前社会发展趋势。所以，本次修订将董事明确为清算义务人，并明确清算组原则上由董事组成，将更符合公司法对于董事的权责定位。有关有限公司清算义务人的界定及思考可以参考笔者此前文章《〈民法典〉实施后有限公司清算义务人的界定》。

《三审稿》第193条规定：公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。

公司为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。

本次修订扩张了董事的权利和责任，同时也增加了董事承担高额赔偿的风险，这无疑会造成董事权益和风险的失衡，为此，此次公司法修订引进了董事责任保险制度。董事责任保险制度起源于美国，2001年证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》在国内立法领域首次提出董事责任保险制度，此后这一概念并不为人所熟知，直至近年来董监高履职风险大幅上升，该制度方才得到越来越多的关注。

当前立法中，2018年修订的《上市公司治理准则》以及2022年施行的《上市公司独立董事规则》均规定了董事责任险。现董事责任保险制度被引入《公司法》，首次进入非公众公司领域，将进一步为董事个人风险的转移、化解提供渠道，平衡了其利益与风险，有助于解除忠实、勤勉履职董事的后顾之忧，同样也可以帮助公司防范高额赔偿费用的风险。当然，目前《三审稿》对于董事责任险的规定仅有初步框架，后续还有待完善，如可细化保险范围、扩张保障对象等。