君悦评论｜关于农商银行高管不属于贪污罪主体的法律评析

农信机构，此前多称为农村信用合作社，其是经中国人民银行批准设立，由社员入股组成，实行民主管理，主要为社员提供金融服务的农村合作金融机构（包括各级联社、农商行、农合行）。目前，各省级“联社”独立管理各省级行政区划内的农信机构。时至今日，虽然各农信机构仍带着强烈的计划经济色彩，但作为经监管部门批准、在各级市场监督管理部门登记设立的营利性市场主体，农信机构显然不是法律所指的“国家机关”“事业单位”和“人民团体”；相应地，其职员也就不是“国家机关中从事公务的人员”或者“事业单位、人民团体中从事公务的人员”。

研判农信机构是不是“国有公司、企业”，涉及对多份司法解释的理解。在《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物定罪问题的批复》《最高人民法院全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》和《最高人民法院、最高人民法院检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》这四份司法解释中，均将国有公司、企业与国有资本控股公司、国有资本参股公司并列规定，其行文方式、文字逻辑充分表明：刑法第93条所称的“国有公司、企业”仅限于国有独资公司、企业。在《〈最高人民法院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉的理解与适用》（以下简称”《理解与适用》”）中，执笔司法解释的法官披露：“两高”在起草解释的过程中，有观点认为要重新解释刑法中的“国有公司、企业”，将国有控股公司视同为国有公司。但是该意见存在诸多法律上和操作上的障碍，最终未被采纳。该《理解与适用》第八部分明确指出，“将国有独资公司、国有独资企业与国有资本控股公司、国有资本参股公司并列规定，实际上间接说明了刑法中的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业。这也是长期司法实践中一贯掌握的标准……”

回到农信机构，前文已述，农信机构是由社员入股组成的农村合作金融机构，其社员既包括员工和社会自然人，也包括小微民企；究其股权结构，全然不见“国有资本独资”的踪影。实操中，虽然农信系统通常效仿《公务员法》的规定，用“科”“处”“厅”等划定员工职级；虽然有部分省级联社的党组织归口省级国资委党委的管理，但判定一企业是否属于国有企业的唯一标准，仍是其股权结构。农信机构不是国有独资，就不属于刑法所指的“国有企业”，其职员自然也不是“国有公司、企业中从事公务的人员”。

即使政府对农信机构有一定的出资，但农信机构仍然是属于“民办”的集体经济，而不属于国家所有。一些农村农信机构一般情况都是由农民自愿出资组建而成，但是，在某些经济欠发达的地区，政府为了帮助本地经济，为农民提供金融服务，对农信机构的组建会进行一定的帮助，而主要的帮助方式便是会投入一定的资金。某些公诉机关正是因此而认为某些农村农信机构具有“官办”性质，其工作人员应该属于国家工作人员。但是，即使政府对农村农信机构的组建投入一定的资金，也仅能说明农村农信机构中有国有资本参股，而不能就此抹杀农信机构的根本性质——集体经济组织，农信机构并不因政府投资而改变其固有的性质，现有的已改制为农村合作银行或农村商行银行的农信机构，甚至已失于集体性质，属于按公司化运作的地方股份金融机构或股份合作金融机构。所以，无论政府是否投入一定资金帮助农信机构组建，农村农信机构都不是国有公司、企业。

而且，根据最高院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”也就是说，作为农村农信机构的领导，即使信用合作社中有政府的投资，仍然不属于国家工作人员，不符合贪污罪的主体要件。

经检索相关案例与公开新闻报道，有部分省农村农信机构联合社领导案发后，检察机关以涉嫌犯贪污罪、受贿罪、国有公司人员滥用职权罪为由提起公诉，公开可查的裁判文书将农信机构定性为“集体企业”，这一判断与农信机构的历史、现状是吻合的，认定农信机构不是国有企业的结论，也与在上文中的论断一致。值得一提的是，虽然工商登记显示很多农村农信机构联合社为“国有企业”“省属企业”，但详细查阅很多农村农信机构联合社章程、验资报告等涉诉即可查询的工商内档都表明，它们的真实股东为其管理的各级下级农信机构，很多基本没有任何国资股东。针对“委派”的含义，时任最高人民法院刑二庭法官的苗有水曾有言：从实际发生的案例看，受委派从事公务的人员，主要是指一些国有公司、企业或者其他国有单位为了行使对国有资产的管理权而派驻到其参与的具有国有资产成分的中外合资企业、合作企业、股份制企业中的管理人员。在特定情况下，这类人员还包括国家机关、国有公司、企业事业单位为了加强指导、监督，而委派到没有国家资产投入的非国有单位中的人员。聚焦此处所涉及的农信机构领导是否构成贪污罪的问题，我们发现基层农信机构的负责人，其选聘程序与省联社领导一级官员的任免过程明显不同。在一级农信机构的治理结构中，其理事长往往兼任党委书记，是“一把手”，而其主任则兼任党委副书记，是“二把手”；农信机构渐次向农合行、农商行改制后，之前的一把手“变身”董事长、二把手则“易名”行长。综观基层农信机构中各个不同称谓的管理职务，基层农信机构的党职由上级联社或办事处的党组织任命；而其企业职务则是经上级联社或办事处提名后，由本级社员大会/股东大会，或理事会/董事会选举产生的。作为非国有公司、企业的内部人事任用，相关过程没有国资、组织等部门的参与，明显不具备受委派从事公务的基本属性。历史上，农信机构先后历经了人民公社管理、农行管理、人行代管、银监代管四个阶段，但无论是经历了混改的农行，还是此后的人行、银保监和金融局，它们都不插手基层农信机构的人事管理。虽然银监部门会在社员大会/股东大会、理事会/董事会选举后，去核准农信机构负责人的资质，但这种核准也仅是一种事后的备案审查，而非事前的报请批准。在我国，无论是微众银行、网商银行等民营银行，还是汇丰银行、渣打银行等外资银行，相关管理人员的任职都要经监管部门的核准，但显然不能据此认为所有民营银行、外资银行的负责人都成为了国家工作人员。

同时，作为一家金融机构，其负责人肩负的是营利、控稳的经营任务，无论是理事长/董事长，还是主任/行长，他们的职责里是没有“从事公务”的成分的。原因有三：首先，基层农信机构的负责人并非代表国家机关、国有企业行使职责，其管理行为与国家的意志行为不具有关联性。其次，农信机构并非国家出资企业，没有国有资产入股，相关负责人不存在监督国有资产的职能，也不具有行使国有资产保值增值的管理和服务职能。最后，各级农信机构是独立自主经营的企业，自负盈亏，也没有社会公共事务管理职能。所以，我们认为，基层农信机构的负责人不是贪污罪的主体。

综上，农村农信机构工作人员非国家金融机构的工作人员，国家金融机构是指由国家独资或控股的金融机构，如工、农、中、建、交五大行。农村农信机构属于集体金融机构或者说是社区性的地方金融机构，现有的已改制为农村合作银行或农村商行银行的农信机构，甚至已失于集体性质，属于按公司化运作的地方股份金融机构或股分合作金融机构。

我们的以上观点，亦有“两高”指导案例的支撑：

综上，从法律分析和现实情况两方面综合来看，地方农信机构负责人不属于贪污罪主体，不应适用贪污罪罪名。